DIRITTO SOCIETARIO MATTEO CORSINI AFFECTIO SOCIETATIS LE SOCIETA' DI FATTO IL CONTRATTO SOCIALE

Roma 13 Settembre 2013 Corsera.it Diritto commerciale societario studi e riflessioni per l'enciclopedia universale di scienze giuridiche a cura di Matteo Corsini Le societa' di fatto.la giurisprudenza e' concorde nell'assumere che alla base di questo prototipo di societa' vi siano tre elementi:il fondo comune,l'alea comune nei guadagni e nelle perdite ma sopratutto i sentimento di affezione alla societa',specificamente definito" Affectio societatis". Questa societa' di fatto puo' sorgere in base ad un'intesa verbale ovvero con un semplice comportamento concludente reiterato nel tempo,che sia idoneo a dimostrare la volonta' delle parti di stipulare un accordo per l'esercizio collettivo di un'impresa commerciale.Le societa' di fatto.L'art. 2247 c.c. che disciplina il contratto di societa' statuisce che ai fini dell'esistenza della medesima e' richiesto il concorso necessario di un elemento oggettivo,rappresentato dal conferimento di beni e servizi finalizzato alla formazine di un fondo comune e di un elemento soggettivo.... rappresentato, invece, dalla comune volontà dei contraenti di costituire un vincolo e collaborare per il conseguimento di risultati patrimoniali comuni. Da questa premessa si evince che elemento comune a qualsiasi tipo di società è proprio il contratto sociale; tuttavia le modalità con cui esso può manifestarsi estrinsecarsi possono essere molto diverse l’una dall’altra. Nella societa' di fatto, come ogni altra società, è dotata di soggettività giuridica, da questo consegue che alla medesima sono riconducibili posizioni giuridiche attive e passive, crediti e debiti, diritti ed obblighi. Tuttavia, non essendo prevista per questo tipo di società l’iscrizione – avente natura costitutiva – nel registro delle imprese, ad essa non è attribuibile il carattere della personalità giuridica. Altre sono le modalità di esternazione del contratto sociale. Vi sono ipotesi in cui al fine del perfezionamento del contratto sociale sono sufficienti unicamente fatti concludenti, consistenti nell’unione di due o più soggetti che si comportano come soci, per l’appunto, indipendentemente da qualsiasi manifestazione di volontà espressa, scritta od orale. Sono proprio queste ipotesi a caratterizzare la società di fatto, la quale può sorgere da una stipulazione in alcuni casi anche tacita del contratto sociale. L’esistenza di quest’ultimo può risultare esclusivamente da manifestazioni esteriori dell’attività di gruppo, nei casi in cui le medesime manifestazioni, caratterizzate da sintomaticità e concludenza, testimonino l’esistenza della società stessa. La fondamentale caratteristica della società di fatto trova il suo fondamento nell’estrinsecazione verso soggetti terzi dell’esistenza di un vincolo societario tra soggetti che, invece, partecipano in qualità di soci. La societa' di fatto,il contratto sociale. La giurisprudenza ha costantemente ritenuto che non è sufficiente, al fine del rinvenimento di una società di fatto, una mera presunzione fondata su sporadici e saltuari atteggiamenti assunti “Uti Soci” da parte dei soggetti interessati, bensì occorre la necessaria prova dell’esistenza di un contratto sociale. La Suprema Corte, infatti, in più di un’occasione ( Cass. 16 Febbraio 1970 n. 361; Cass. 26 Marzo 1994 n. 2985) ha sostenuto che, qualora difetti la prova di un accordo scritto, l’esistenza di una società di fatto deve essere dimostrata verificando la sussistenza di avvenuti conferimenti di beni o servizi, i quali possano originare l’esistenza di un fondo patrimoniale comune, l’alea di profitti e perdite nonché di un fine sociale e, come accennato in precedenza, dell’ “Affectio Societatis”, ossia la volontà di collaborazione e della creazione di un vincolo proiettato al raggiungimento di un risultato comune. Societa' di fatto.I fatti concludenti. La società di fatto si perfeziona per fatti concludenti. È regolata dalle norme della società semplice se l'attività esercitata non è commerciale. È regolata dalle norme della collettiva irregolare se l'attività è commerciale. È esposta al fallimento al pari di ogni imprenditore commerciale. Il fallimento della società determina automaticamente il fallimento di tutti i soci: dei soci noti e dei soci occulti (la cui esistenza venga successivamente scoperta). La società occulta è costituita con l'espressa e concorde volontà dei soci di non rivelarne l'esistenza all'esterno: può essere una società di fatto ma può anche risultare da un atto scritto tenuto ovviamente segreto dai soci. L'attività d'impresa è svolta per conto della società ma senza spenderne il nome o utilizzando nomi diversi di societa' controllate dagli stessi soci. La società esiste nei rapporti interni tra i soci ma non viene esteriorizzata (nei rapporti esterni si presenta come impresa individuale di uno dei soci o anche di un terzo, che operano spendendo il proprio nome). Lo scopo è quello di limitare la responsabilità nei confronti dei terzi al patrimonio (di regola modesto) del solo gestore; di evitare cioè che la società e gli altri soci rispondano delle obbligazioni di impresa e siano esposti al fallimento. La recente riforma del diritto fallimentare con il nuovo art. 147, 5° comma, dispone che qualora dopo la dichiarazione di fallimento di un imprenditore individuale risulti che l'impresa è riferibile ad una società di cui il fallito è socio illimitatamente responsabile, si applica agli altri soci illimitatamente responsabili la regola del fallimento del socio occulto. Sono considerati indici probatori di una società occulta: il sistematico finanziamento di un imprenditore individuale, la partecipazione a trattative di affari con i fornitori, il compimento di atti di gestione. Nel caso di socio occulto di società palese l'attività d'impresa è svolta in nome della società e ad essa è certamente imputabile in tutti i suoi effetti. Nel caso di società occulta invece l'attività d'impresa non è svolta in nome della società; gli atti di impresa non sono ad essa formalmente imputabili (chi opera nei confronti di terzi agisce in nome proprio, sia pure nell'interesse e per conto di una società di cui è eventualmente socio; a lui sono imputabili gli atti di impresa e i relativi effetti). Società apparente: capita spesso che il giudice si convinca che dietro un imprenditore individuale, insolvente o già fallito, ci sia una società.